DECISÃO JUDICIAL: INSS publica sentença da ACP nº 5019632-23.2011.404.7200, sobre salário-maternidade para mães adotantes
O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS torna público que, em cumprimento à sentença de procedência proferida na ACP nº 5019632-23.2011.404.7200, em trâmite perante a 1ª Vara Federal de Florianópolis/SC, os benefícios de salário-maternidade em manutenção ou concedidos com fundamento no art. 71-A da Lei nº 8.213/91 (casos de adoção ou obtenção de guarda judicial para fins de adoção), passarão a ser devidos pelo prazo de 120 (cento e vinte dias), independentemente da idade do adotado, desde que cumpridos os demais requisitos legais para a percepção do benefício. Nos casos de salário-maternidade em manutenção, a prorrogação do prazo para 120 dias será efetivada de ofício pelo INSS, independentemente de requerimento administrativo da segurada.
Acesse a íntegra da referida sentença: http://www.previdencia.gov.br/arquivos/office/4_120601-160912-602.pdf
Fonte: INSS
AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 5019632-23.2011.404.7200/SC
AUTOR : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RÉU : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
SENTENÇA
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ajuizou a presente ação
civil pública contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, com
o objetivo de: a) reconhecer e declarar a inconstitucionalidade do artigo 71-A,
segunda parte da Lei 8.213/91, b) ordenar à ré, sob pena de multa, que conceda
salário-maternidade de 120 dias às seguradas que adotaram ou obtiveram a
guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente independentemente
da idade do adotado, b) ordenar à ré, sob pena de multa, que prorrogue o
benefício do salário-maternidade, até que atinja o período de 120 dias, das
seguradas que adotaram ou que obtiveram a guarda judicial para fins de adoção e
que se encontram em gozo do referido benefício, independentemente da idade da
criança ou adolescente adotado, d) a fixação de multa no valor de R$ 10.000,00
(dez mil reais) para cada caso comprovado de descumprimento da determinação
judicial em desfavor do INSS; e) seja a ré compelida a promover ampla
divulgação da sentença de procedência, ao menos duas vezes em jornal de ampla
circulação nacional ou estadual, bem como no seu sítio na internet por tempo
mínimo de 90 (noventa) dias, tudo a ser comprovado nos autos.
Afirma que até o ano de 2002 não havia no ordenamento jurídico
brasileiro nenhum dispositivo legal que garantisse expressamente à segurada da
previdência social que adotasse ou obtivesse guarda judicial para fins de adoção
o direito à licença-maternidade e ao salário-maternidade. Relata que referidos
direitos somente foram reconhecidos formalmente com a entrada em vigor da Lei
nº 10.421/02, que modificou o art. 392-A da Consolidação das Leis do Trabalho -
CLT, que previa licença-maternidade somente para as gestantes (mães
biológicas), e acrescentou à Lei 8.213/91, que dispõe sobre os planos de
benefícios da previdência social, o art. 71-A. Sustenta que existe um número
elevado de crianças que se encontram destituídas do poder familiar, vivendo em
instituições mantidas pelo Estado à espera de um novo lar. Salienta que a maior
parte delas, porém, crescerá nesses abrigos públicos, uma vez que famílias que
teriam condições de adotá-las deixam de fazê-lo em razão do medo, do
preconceito e de vários outros mitos associados à adoção. Juntou documentos.
Postergada a análise do pedido de antecipação de tutela, foi
indeferido o pedido de sigilo processual.
O Ministério Público Federal interpôs embargos de declaração.
Mantida a decisão inicial, o INSS foi citado e contestou. Suscitou
preliminar de litispendência. Questionou a legitimidade do Ministério Público
Federal para propor ação contra o INSS. Sustentou a inadequação da via eleita
para obter declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, usurpando-se a competência do STF. Afirmou que as leis que
concedem vantagens, mormente pecuniárias, são aplicadas de forma estrita, não
cabendo ao intérprete alargar sua área de incidência. Salientou que não se
procede a extensão de benefícios por analogia ou interpretação extensiva.
Ressaltou que não há qualquer direito de extensão do artigo 71-A da Lei
8.213/91, para que fosse ordenado que a autarquia concedesse o benefício de
salário-maternidade de 120 dias às seguradas que adotaram ou obtiveram guarda
independente da idade da criança, sem previsão legal. Argumentou que há
empecilho de ordem constitucional a afastar a atuação do Judiciário como
legislador positivo, o primado da independência e harmonia entre os poderes.
Argumentou que a discriminação de prazo não tem por objetivo distinguir o filho
adotivo e tampouco diferenciar a família formada pela adoção da família ligada
por vínculos biológicos. Referiu que as razões para diferenciação dos prazos são
a ausência de necessidade de recuperação da saúde da mulher pela ausência de
parto e o fato de crianças maiores de um ano não dependerem de amamentação
ou alimentação equivalente. Aduziu que ao empregador caberá custear o
afastamento da empregada e não à Previdência, sob pena de violação à exigência
constitucional de existência prévia de fonte de custeio. Salientou que
impossibilidade de extensão do prazo do benefício sem a previsão de fonte de
custeio encontra suporte na reserva do possível fática e jurídica. Juntou
documentos.
Houve réplica.
Os autos foram conclusos para sentença.
É o relatório.
Passo a fundamentar e decidir.
Não há que se falar em litispendência em relação à Ação Civil
Pública ajuizada junto à Justiça Federal de São Miguel do Oeste, eis que a
abrangência buscada na ação movida junto àquela subseção está restrita à sua
área de atuação, ao contrário do que ocorre nestes autos, em que se busca a coisa
julgada em âmbito nacional, ou subsidiariamente, em âmbito estadual. Neste
caso, as ações deverão ser reunidas neste Juízo, que é o Juízo da capital do
Estado, competente para apreciar um pedido mais abrangente. É o que já decidiu
a Jurisprudência:
Processo
AG 200201000024419AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 200201000024419
Relator(a)
DESEMBARGADOR FEDERAL FAGUNDES DE DEUS
Sigla do órgão
TRF1
Órgão julgador
QUINTA TURMA
Fonte
e-DJF1 DATA:24/09/2010 PAGINA:43
Decisão
A Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo de instrumento.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
COMPETÊNCIA POR CONTINÊNCIA (CPC, ART. 104). 1. Em se tratando de
ação civil pública, a competência do Juiz Federal da Capital de Minas Gerais abrange
toda a área territorial do Estado. Assim é que, proposta, na Seção Judiciária de Minas
Gerais, ação civil pública com o objetivo de que sejam anuladas as autuações, e as
penalidades respectivas, feitas pelo antigo DNER nas rodovias federais da região dessa
unidade federativa e, tendo sido ajuizada outra ação civil pública com objeto menos
abrangente na Subseção Judiciária de Uberlândia, impõe-se a reunião de ambas as
demandas, em face da prevenção por continência (CPC, art. 104). Precedente. 2.
Agravo de instrumento provido para determinar a remessa dos autos do processo
originário (n. 2001.38.03.00.3196-9/MG) ao Juízo da 18ª Vara Federal da Seção
Judiciária de Minas Gerais - Belo Horizonte, por prevenção ao Processo n.
2001.38.00.015839-0. ACÓRDÃO
De outra parte, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a
matéria previdenciária é de grande relevância social, sendo o Ministério Público
Federal parte legítima para ajuizar ação civil pública em tais casos. Com efeito,
cabe ao Ministério Público tentar combater distorções existentes na sociedade,
protegendo interesses de incapazes e desvalidos, sendo um dos fins das leis
previdenciárias justamente dar guarida à população nestas situações de carência e
imprevidência, quando a educação e manutenção de pessoas incapazes está em
jogo. Cito o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:
Processo
RESP 200901028441RESP - RECURSO ESPECIAL - 1142630
Relator(a)
LAURITA VAZ
Sigla do órgão
STJ
Órgão julgador
QUINTA TURMA
Fonte
DJE DATA:01/02/2011
Decisão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA
do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a
seguir, por unanimidade, conhecer do recurso, mas lhe negar provimento. Os Srs.
Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com a Sra. Ministra
Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA DESTINADA À TUTELA DE DIREITOS DE NATUREZA
PREVIDENCIÁRIA (NO CASO, REVISÃO DE BENEFÍCIOS). EXISTÊNCIA DE
RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. RECONHECIMENTO. 1. Para fins de tutela jurisdicional
coletiva, os interesses individuais homogêneos classificam-se como subespécies dos
interesses coletivos, previstos no art. 129, inciso III, da Constituição Federal.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Por sua vez, a Lei Complementar n.º 75/93
(art. 6.º, VII, a) e a Lei n.º 8.625/93 (art. 25, IV, a) legitimam o Ministério Público à
propositura de ação civil pública para a defesa de interesses individuais homogêneos,
sociais e coletivos. Não subsiste, portanto, a alegação de falta de legitimidade do
Parquet para a ação civil pública pertinente à tutela de direitos individuais
homogêneos, ao argumento de que nem a Lei Maior, no aludido preceito, nem a Lei
Complementar 75/93, teriam cogitado dessa categoria de direitos. 2. A ação civil
pública presta-se à tutela não apenas de direitos individuais homogêneos concernentes
às relações consumeristas, podendo o seu objeto abranger quaisquer outras espécies de
interesses transindividuais (REsp 706.791/PE, 6.ª Turma, Rel.ª Min.ª MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 02/03/2009). 3. Restando caracterizado o
relevante interesse social, os direitos individuais homogêneos podem ser objeto de
tutela pelo Ministério Público mediante a ação civil pública. Precedentes do Pretório
Excelso e da Corte Especial deste Tribunal. 4. No âmbito do direito previdenciário (um
dos seguimentos da seguridade social), elevado pela Constituição Federal à categoria de
direito fundamental do homem, é indiscutível a presença do relevante interesse social,
viabilizando a legitimidade do Órgão Ministerial para figurar no polo ativo da ação
civil pública, ainda que se trate de direito disponível (STF, AgRg no RE AgRg/RE
472.489/RS, 2.ª Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 29/08/2008). 5. Tratase,
como se vê, de entendimento firmado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a
quem a Constituição Federal confiou a última palavra em termos de interpretação de
seus dispositivos, entendimento esse aplicado no âmbito daquela Excelsa Corte também
às relações jurídicas estabelecidas entre os segurados da previdência e o INSS,
resultando na declaração de legitimidade do Parquet para ajuizar ação civil pública em
matéria previdenciária (STF, AgRg no AI 516.419/PR, 2.ª Turma, Rel. Min.
GILMAR MENDES, DJe de 30/11/2010). 6. O reconhecimento da legitimidade do
Ministério Público para a ação civil pública em matéria previdenciária mostra-se
patente tanto em face do inquestionável interesse social envolvido no assunto, como,
também, em razão da inegável economia processual, evitando-se a proliferação de
demandas individuais idênticas com resultados divergentes, com o consequente
acúmulo de feitos nas instâncias do Judiciário, o que, certamente, não contribui para
uma prestação jurisdicional eficiente, célere e uniforme. 7. Após nova reflexão sobre o
tema em debate, deve ser restabelecida a jurisprudência desta Corte, no sentido de se
reconhecer a legitimidade do Ministério Público para figurar no polo ativo de ação
civil pública destinada à defesa de direitos de natureza previdenciária. 8. Recurso
especial desprovido.
Por outro lado, não vislumbro hipótese de usurpação de
competência do Supremo Tribunal Federal, já que o objetivo principal desta ação
não é a declaração de inconstitucionalidade do texto legal, mas a correção do agir
do INSS, que supostamente está a descumprir a Constituição e a prejudicar
crianças que ficarão sem o acompanhamento dos pais adotivos. Com efeito, o
Ministério Público apenas requereu a declaração de inconstitucionalidade
incidenter tantum, no caso concreto. Assim, o Supremo Tribunal Federal terá
toda liberdade para reapreciar a matéria através de recurso extraordinário ou
mesmo através de ação direta inconstitucionalidade, não havendo qualquer
usurpação de competência da Suprema Corte. Neste sentido já decidiu o
Supremo Tribunal Federal em caso semelhante:
Processo
Rcl 600Rcl - RECLAMAÇÃO
Relator(a)
NÉRI DA SILVEIRA
Sigla do órgão
STF
Descrição
Votação: por maioria, vencido o Min. Marco Aurélio. Resultado: julgada improcedente
a Reclamação, ficando sem efeito a medida liminar concedida. Acórdãos citados: Rcl-
337 (RTJ-164/832), Rcl-410 (RTJ-144/713), Rcl-434 (RTJ-154/13), Rcl-597, Rcl-602
(RTJ-184/408), ADI-493 (RTJ-143/724). Número de páginas: (57). Análise:(JBM).
Revisão:(). Inclusão: 29/06/04, (JVC). ..DSC_PROCEDENCIA_GEOGRAFICA: SP -
SÃO PAULO
Ementa
EMENTA: - Reclamação. 2. Ação civil pública contra instituição bancária, objetivando
a condenação da ré ao pagamento da 'diferença entre a inflação do mês de março de
1990, apurada pelo IBGE, e o índice aplicado para crédito nas cadernetas de poupança,
com vencimento entre 14 a 30 de abril de 1990, mais juros de 0,5% ao mês, correção
sobre o saldo, devendo o valor a ser pago a cada um fixar-se em liqüidação de sentença'.
3. Ação julgada procedente em ambas as instâncias, havendo sido interpostos recursos
especial e extraordinário. 4. Reclamação em que se sustenta que o acórdão da Corte
reclamada, ao manter a sentença, estabeleceu 'uma inconstitucionalidade no plano
nacional, em relação a alguns aspectos da Lei nº 8024/1990, que somente ao Supremo
Tribunal Federal caberia decretar'. 5. Não se trata de hipótese suscetível de confronto
com o precedente da Corte na Reclamação nº 434-1 - SP, onde se fazia inequívoco que
o objetivo da ação civil pública era declarar a inconstitucionalidade da Lei nº
7.844/1992, do Estado de São Paulo. 6. No caso concreto, diferentemente, a ação
objetiva relação jurídica decorrente de contrato expressamente identificado, a qual
estaria sendo alcançada por norma legal subseqüente, cuja aplicação levaria a ferir
direito subjetivo dos substituídos. 7. Na ação civil pública, ora em julgamento, dá-se
controle de constitucionalidade da Lei nº 8024/1990, por via difusa. Mesmo admitindo
que a decisão em exame afasta a incidência de Lei que seria aplicável à hipótese
concreta, por ferir direito adquirido e ato jurídico perfeito, certo está que o acórdão
respectivo não fica imune ao controle do Supremo Tribunal Federal, desde logo, à vista
do art. 102, III, letra b, da Lei Maior, eis que decisão definitiva de Corte local terá
reconhecido a inconstitucionalidade de lei federal, ao dirimir determinado conflito de
interesses. Manifesta-se, dessa maneira, a convivência dos dois sistemas de controle de
constitucionalidade: a mesma lei federal ou estadual poderá ter declarada sua
invalidade, quer, em abstrato, na via concentrada, originariamente, pelo STF (CF, art.
102, I, a), quer na via difusa, incidenter tantum, ao ensejo do desate de controvérsia,
na defesa de direitos subjetivos de partes interessadas, afastando-se sua incidência no
caso concreto em julgamento. 8. Nas ações coletivas, não se nega, à evidência, também,
a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou
ato normativo federal ou local. 9. A eficácia erga omnes da decisão, na ação civil
pública, ut art. 16, da Lei nº 7347/1997, não subtrai o julgado do controle das instâncias
superiores, inclusive do STF. No caso concreto, por exemplo, já se interpôs recurso
extraordinário, relativamente ao qual, em situações graves, é viável emprestar-se,
ademais, efeito suspensivo. 10. Em reclamação, onde sustentada a usurpação, pela
Corte local, de competência do Supremo Tribunal Federal, não cabe, em tese, discutir
em torno da eficácia da sentença na ação civil pública (Lei nº 7347/1985, art. 16), o
que poderá, entretanto, constituir, eventualmente, tema do recurso extraordinário. 11.
Reclamação julgada improcedente, cassando-se a liminar
No que concerne ao mérito, entendo que o Princípio da Legalidade
não pode ser analisado isoladamente, como pretende o INSS. Com efeito, a
Constituição Federal é um todo, que deve ser interpretado em conjunto. Assim, o
administrador público tem a obrigação de analisar se determinada lei não violará
frontalmente a Constituição, devendo corrigir seus rumos quando houver
prejuízo a crianças ou adolescentes, os quais são especialmente protegidos por
nossa Carta Magna.
Assim sendo, o Poder Executivo ao vislumbrar a
inconstitucionalidade manifesta de um texto legal, poderá editar uma medida
provisória para corrigir o equívoco, não sendo dado ao INSS violar a
Constituição sob o argumento de que estaria cumprindo o Princípio da
Legalidade.
De outra parte, não vislumbro qualquer inobservância ao Princípio
da Separação dos Poderes. Ao Poder Judiciário cabe analisar a
constitucionalidade das leis e verificar no caso concreto se o agir do INSS está a
respeitar os preceitos constitucionais. Caso tal argumento prosperasse, seria
proibido ao Poder Judiciário examinar os atos do INSS, ficando a autarquia
previdenciária livre para agir, sem que precisasse observar o texto constitucional,
o que seria absurdo, já que haveria violação ao Estado Democrático de Direito. O
Poder Judiciário, assim, está a exercer sua função precípua, a de fazer valer a
Constituição, não permitindo que nossa Carta Magna seja apenas um mero papel,
destituído de qualquer valor ou eficácia na vida diária. Por conseguinte, o Poder
Judiciário, ao fundamentar suas decisões, está a atuar no âmbito de sua
competência, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
Processo
RE 170782RE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a)
MOREIRA ALVES
Sigla do órgão
STF
Descrição
Votação: Unânime. Resultado: Não conhecido. Número de páginas: (21).
Análise:(ARL). Revisão:(RCO/AAF). Inclusão: 20/07/00, (MLR). Alteração: 01/02/06,
(SVF). ..DSC_PROCEDENCIA_GEOGRAFICA: RS - RIO GRANDE DO SUL
Ementa
EMENTA: Educação. Calendário rotativo. - A única questão constitucional
prequestionada foi a da alegada ofensa ao princípio da separação de Poderes. -
Inexistência dessa violação, porquanto, no caso, o Poder Judiciário, por ter considerado
o ato da Administração como ilegal e abusivo, fundamentando essa conclusão, se
limitou a situar-se no terreno de sua competência. Recurso extraordinário não
conhecido.
Quanto ao mérito propriamente dito, o artigo 71-A da Lei 8213/91,
acrescido pela Lei 10.421/02 prevê a concessão de salário-maternidade à
adotante e à mulher que obtiver a guarda para fins de adoção nos seguintes
termos:
'À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda
judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo
período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1 (um) ano de idade, de
60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e
de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade.
(incluído pela Lei nº 10.421, de 15.04.2002)'
É certo que a Constituição Federal tutela somente a licença à
gestante, sendo o direito à adotante estendido por opção legislativa. Todavia, tal
argumento não é capaz de afastar a discriminação inconstitucional que foi
conferida aos filhos adotados.
Por outro lado, não vislumbro razoabilidade no argumento de que
as razões de diferenciação são a ausência de necessidade de recuperação da saúde
da mulher e o fato de que as crianças maiores de um ano não dependem de
amamentação. É que uma criança adotada precisa de um período de aclimatação
e adaptação à nova família, sendo indispensável a presença do pai, mãe ou
responsável nos primeiros meses de adoção. O sucesso da adoção dependerá do
total acolhimento e atenção dada pela mãe ao seu novo filho. Para isso, é preciso
tempo e dinheiro. Assim, ao não conceder tempo e recursos para seja
perfectibilizada tal adaptação, o Estado está a desestimular a prática da adoção,
sabendo que existem muitas crianças maiores de um ano de idade que precisam
de proteção e atenção para sair das ruas e se tornarem cidadãs.
Com efeito, o artigo 227, § 6º da Constituição Federal
expressamente proibiu qualquer discriminação, seja de qualquer tipo, entre os
filhos adotivos e biológicos, como se percebe:
'Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação.'
Por conseguinte, não vislumbro dúvidas de que a equiparação de
direitos entre os filhos adotados e os biológicos deva ser absoluta e total, sob
pena de agressão à vontade do legislador constituinte, que exprimiu uma clareza
inquestionável.
Neste sentido já decidiu o Tribunal Regional Federal em caso
análogo, reconhecendo o direito do auxílio-natalidade aos servidores adotantes,
como se infere:
Processo
APELREEX 200671000217512APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME
NECESSÁRIO
Relator(a)
VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Sigla do órgão
TRF4
Órgão julgador
QUARTA TURMA
Fonte
D.E. 01/03/2010
Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª
Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do
agravo retido, dar parcial provimento à apelação do Sindicato, à apelação da União e à
remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SINDICATO. LEGITIMIDADE
ATIVA AD CAUSAM. AUXÍLIO-NATALIDADE. SERVIDOR ADOTANTE.
POSSIBILIDADE. SENTENÇA. ABRANGÊNCIA ESTADUAL. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. VALOR FIXO. 1.O artigo 8º, III da Constituição Federal estabelece
a legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e
interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam. Essa
legitimidade extraordinária é ampla, abrangendo a liquidação e a execução dos créditos
reconhecidos aos seus filiados. Por se tratar de típica hipótese de substituição
processual, é desnecessária qualquer autorização dos substituídos. 2. O direito à
percepção de auxílio-natalidade por servidor adotante é matéria controvertida, porque
ao princípio da isonomia opõem-se os da legalidade e da reserva orçamentária, todos de
status constitucional e relevância jurídica equivalente. Não obstante, considerando a
finalidade da norma legal - arts. 185, I, a, e 196 da Lei nº 8.112, de 1991 - de prover as
necessidades imediatas daquele que passou a compor a unidade familiar, necessidades
estas que, por serem próprias de qualquer criança, não se distinguem pelo vínculo
(biológico ou afetivo) estabelecido com o servidor, tenho que a solução mais adequada
é concedê-lo também ao servidor adotante. Em que pese o característico nascimento de
filho seja essencial ao legislador, ter um filho, seja pelo vínculo biológico do
nascimento, seja pela adoção, acarreta despesas ao servidor, o que justifica a percepção
do auxílio pecuniário. 3. A Constituição Federal equiparou os filhos adotados aos
naturais, proibindo qualquer tipo de discriminação, ao dispor que 'os filhos, havidos ou
não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.' (Art. 227, § 6°, da
CF). 4. Em se tratando de ação coletiva proposta por Sindicato de âmbito estadual,
representativa dos trabalhadores do Poder Judiciário no Rio Grande do Sul, quaisquer
que sejam os órgãos a que estejam vinculados, os efeitos da sentença somente alcançará
os associados com domicílio no Estado (art. 8º, III, da CF, c/c artigo 2º-A da Lei nº
9.494/97, acrescentada pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24/08/2001). 5. O
quantum fixado na sentença a título de honorários advocatícios, por irrisório, não
remunera, condignamente, o trabalho desenvolvido pelos profissionais que atuaram no
feito. Em se tratando de litígio que envolve matéria singela e exclusivamente de direito,
a dispensar produção de provas, o mais razoável é estabelecer um valor fixo, porque,
além de o artigo 20, § 4º, do CPC, não impor a fixação de percentual incidente sobre o
montante da condenação, neste caso, a adoção desse parâmetro seria temerário, ante a
inexistência de elementos para estimá-lo (sendo absolutamente desconhecido) e o
número significativo de substituídos abrangidos no título judicial.
De qualquer forma, é sabido que não é obrigação do empregador
estimular a adoção de crianças. Ao contrário, é obrigação do Estado conferir um
ambiente saudável às crianças. As crianças que não possuem pais devem ser
adotadas, sem o que não poderão ter uma família, ficando privadas de uma
educação saudável com afeto e respeito que somente uma família pode conceder.
Assim, não cabe ao empregador custear o afastamento da
empregada que deseja adotar uma criança, já que o estímulo às adoções cuida-se
de política pública de proteção às crianças e adolescentes sem amparo.
Por conseguinte, a regra da falta de custeio ou da reserva do
possível não é aplicável no caso concreto, já que está em jogo o direito à
dignidade humana. Tal caso poderia ser comparado ao já julgado pelo Supremo
Tribunal Federal, em que se obrigou o Município de São Paulo a fornecer
creches para todas as crianças menores de cinco anos de idade. Mesmo que não
haja previsão orçamentária para tanto, é o Princípio da Dignidade Humana que
está em jogo, não podendo se alegar o Princípio da Reserva do Possível para se
inibir ou desestimular a educação e adoção de crianças em estado de desamparo.
Cite-se a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal, que entendeu que os
interesses da criança devem ser preservados e não devem ser limitados por
questões orçamentárias:
Processo
ARE-AgR 639337ARE-AgR - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO
Relator(a)
CELSO DE MELLO
Sigla do órgão
STF
Decisão
A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do
voto do Relator. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. Ausentes,
justificadamente, o Senhor Ministro Ayres Britto e, licenciado, o Senhor Ministro
Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 23.08.2011.
Descrição
- Acórdãos citados: RE 99978 ED, RE 410715 AgR, RE 411518 AgR, RE 436996 AgR,
AI 474444 AgR, RE 495740 TAR, RE 595595 AgR; RTJ 90/516, RTJ 147/994, RTJ
152/612, RTJ 153/1019, RTJ 158/693, RTJ 161/992, RTJ 164/158, RTJ 173/335, RTJ
174/687, RTJ 175/1212, RTJ 183/818, RTJ 185/794, RTJ 186/703, RTJ 199/1219; RT
808/253; RF 370/297; STJ: REsp 201378, REsp 784188, REsp 810017. - Decisões
monocráticas citadas: ADPF 45, ADI 1484, RE 401673, RE 431773, RE 436996, AI
455802, AI 475571, AI 583136, AI 583553. - Legislação estrangeira citada: Art. 22;
Art. 25, nº 1 e nº 2 da Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana de 1948. -
Decisão estrangeira citada: Acórdão nº 39/84 do Tribunal Constitucional Português.
Fonte: Acórdãos do Tribunal Constitucional. vol. 3/95-131, 117-118, 1984, Imprensa
Nacional, Lisboa. Número de páginas: 48. Análise: 04/10/2011, SEV. Revisão:
13/10/2011, ACG. ..DSC_PROCEDENCIA_GEOGRAFICA: SP - SÃO PAULO
Ementa
E M E N T A: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM
CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE
SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO
INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE
TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA
DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA
UTILIZAÇÃO DAS 'ASTREINTES' CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA -
JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS
DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO
PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA
PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO
CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE
IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211,
§ 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER
JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE
POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE
TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES -
PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A
QUESTÃO DAS 'ESCOLHAS TRÁGICAS' - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO
EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO
RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO
CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA
REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS
RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO 'JURA NOVIT CURIA' -
INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE -
RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO
ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO
PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE
CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional
indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu
desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o
atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa
jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de
que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições
objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das 'crianças até 5 (cinco)
anos de idade' (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades
de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a
frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de
prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação
infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em
seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da
Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.
- Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação
infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional,
juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental
da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade políticoadministrativa
dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das
crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a
comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a
eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida,
primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e
executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda
que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas
públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os
órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que
sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a
eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura
constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM
SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO
JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou
parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto
constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da
Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão
da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz
inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso
mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo,
perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la
cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de
torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos
desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A
intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas
governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área
da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e
perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável
insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à
generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À
'RESERVA DO POSSÍVEL' E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO
EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS 'ESCOLHAS TRÁGICAS'. - A destinação de
recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de
conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional,
quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela
Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao
Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em
detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face
dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e
orçamentária, a proceder a verdadeiras 'escolhas trágicas', em decisão governamental
cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a
intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas
programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A
cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o
propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas
definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia
constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso
ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa
humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de 'mínimo existencial', que resulta, por
implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III),
compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de
garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa,
acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias
do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito
à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o
direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à
segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo
XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO
CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER
PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso
impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas
as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A
cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado
(como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.)
traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos,
obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos,
venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em
conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos
prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob
pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar -
mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados.
LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS
'ASTREINTES'. - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades
de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A
'astreinte' - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir,
legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito,
tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência.
Doutrina
Neste sentido, o Excelso Pretório deixou bem claro que não é
possível ao Estado transigir quando se está em jogo o direito das crianças e
adolescentes. Com efeito, é indispensável que a criança adotada possua um
contato e uma intimidade nos primeiros meses de adoção, a fim de que possa se
adaptar à nova vida e se adequar à nova família. Se o pai ou mãe passar o dia no
trabalho e não der a acolhida e o carinho necessário nos primeiros meses, é
possível que a adoção não tenha sucesso, ficando o futuro da criança adotada
perdido, podendo tal ser humano estar sujeito ao mundo da criminalidade e das
drogas, o que seria extremamente prejudicial e indesejável para toda a sociedade.
Assim, o legislador não pode transigir e conferir um tratamento
diferenciado aos filhos adotados, pois estaria sendo irresponsável,
desestimulando a adoção de crianças desamparadas e sem futuro, as quais
poderiam ter um rumo com o acolhimento e educação em uma família estável.
Por conseguinte, os custos com que o INSS arcará com tal benefício
são ínfimos, se compararmos aos benefícios com a educação que terão as
crianças adotadas, as quais necessitam de um período de adaptação. Somente o
contato constante com os pais nos primeiros meses de adoção é que permitirá que
a adoção tenha êxito. Sem tal estímulo, o INSS estaria a estimular a desagregação
familiar, prejudicando justamente aquelas crianças que precisam de mais tempo e
dedicação dos pais, até porque uma adoção não é uma situação simples de
acolhimento e adaptação. As relações humanas são complexas e difíceis, não
podendo se resumir a números da Previdência. Não pode o Estado se pautar em
números e orçamento para decidir quando se trata do Princípio da Dignidade
Humana.
Saliente-se que a urgência na apreciação e cumprimento da
demanda é fundamental, pois a cada dia em que a discriminação é praticada uma
criança adotada poderá ficar privada do contato com sua nova família, o que
constitui perigo de dano irreparável.
Ante o exposto, julgo procedente o pedido veiculado pelo
Ministério Público Federal para deferir o pedido de antecipação de tutela,
com efeitos nacionais, para determinar:
a) seja suspensa a aplicação do disposto no artigo 71-A da Lei
8.213/91 para considerar a licença-maternidade à mãe adotiva como período de
120 (cento e vinte) dias independentemente da idade do adotado;
b) à ré, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao dia,
que conceda salário-maternidade de 120 (cento e vinte) dias às seguradas que
adotaram ou que obtiveram a guarda judicial para fins de adoção de criança ou
adolescente independentemente da idade do menor, devendo o cumprimento da
decisão ser comprovado nos autos no prazo de dez dias;
c) à ré, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao dia,
que prorrogue o benefício do salário-maternidade, até que atinja o período de 120
dias, das seguradas que adotaram ou que obtiveram a guarda judicial para fins de
adoção e que se encontram em gozo do referido benefício, independentemente da
idade da criança ou adolescente adotado, devendo a comprovação do
cumprimento desta decisão ser comprovado nos autos dentro de dez dias;
d) fixo a multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada caso
comprovado de descumprimento da determinação judicial em desfavor do INSS;
e) seja a ré compelida a promover ampla divulgação desta decisão,
ao menos duas vezes em jornal de ampla circulação nacional e estadual, bem
como no seu sítio na internet por tempo mínimo de 90 (noventa) dias, tudo a ser
comprovado nos autos no prazo de dez dias, sob pena de aplicação de multa
diária de R$ 10.000,00 ( dez mil reais).
Outrossim, julgo procedente o pedido do Ministério Público
Federal para:
1) declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade do artigo 71-
A, caput, segunda parte da Lei 8.213/91, por ofensa aos princípios e regras
insculpidos no artigo 6º, caput, no artigo 203, I, e no art. 227, caput e § 6º, todos
da Constituição Federal (no que diz respeito ao fracionamento do saláriomaternidade
e sua previsão em período inferior a 120 (cento e vinte) dias;
2) ordenar à ré, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
ao dia, que conceda salário-maternidade de 120 (cento e vinte) dias às seguradas
que adotaram ou que obtiveram a guarda judicial para fins de adoção de criança
ou adolescente independentemente da idade do adotado, devendo a comprovação
do cumprimento da sentença se dar nos autos dentro do prazo de dez dias;
3) ordenar à ré, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
ao dia, que prorrogue o benefício do auxílio-maternidade, até que atinja o
período de 120 dias, das seguradas que adotaram ou que obtiveram a guarda
judicial para fins de adoção e que se encontram em gozo do referido benefício,
independentemente da idade da criança ou do adolescente adotado, devendo
comprovar a obediência nos autos no prazo de dez dias;
4) fixar multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada
caso comprovado de descumprimento da determinação judicial em desfavor do
INSS;
5) determinar seja a ré compelida a promover ampla divulgação da
sentença de procedência, ao menos duas vezes em jornal de ampla circulação
nacional e estadual, bem como no seu sítio na internet por tempo mínimo de 90
(noventa) dias, tudo a ser comprovado nos autos no prazo de dez dias, sob pena
de aplicação de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Não há condenação em honorários advocatícios, eis que a parte
autora é o Ministério Público. Também não há condenação na devolução de
custas, em face da isenção prevista no art. 4º, III, da Lei nº 9.289, combinado
com o artigo 18 da Lei nº 7.347/85.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se com urgência.
Oficie-se ao Presidente do INSS, a fim de que seja cumprida a
antecipação dos efeitos da tutela com urgência, em âmbito nacional.
Florianópolis, 03 de maio de 2012.
Marcelo Krás Borges
Juiz Federal
Documento eletrônico assinado por Marcelo Krás Borges, Juiz Federal, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª
Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento
está disponível no endereço eletrônico
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Marcelo Krás Borges
Data e Hora: 03/05/2012 14:06
Fonte: INSS
